Ante la Resolución 030 del Ministerio de Salud se ha formado una polémica fundamental entre dos bienes jurídicos: la salud pública y la libertad; la prohibición de fumar «en áreas interiores de los lugares públicos y en los lugares de trabajo» (como se expresa el artículo 3 eiúsdem) consiste, en esencia, en un sacrificio del segundo en pro de la realización del primero, amparándose en lo que en Derecho Penal se conoce como delitos de peligro abstracto, concepto criticable desde muchos puntos de vista pero aceptado por cierta doctrina como una «necesidad» de política criminal.
La Resolución de Ambientes Libres de Humo de Tabaco, como ha sido llamada, adolece también de una serie de vicios constitucionales y legales que la hace de imposible e ilegal cumplimiento, como se desarrollará infra, por lo que su aplicación sería una nueva afrenta al orden jurídico establecido y a nuestro Estado de Derecho.
De la Resolución 030
En síntesis, el acto administrativo que da origen a esta supuesta prohibición (que fue publicado en Gaceta Oficial Nº 383.910 del 2 de marzo de 2011) consta de siete artículos breves que establecen tres obligaciones:
1. La de no fumar en áreas interiores de lugares públicos o de trabajo, dirigida a todas las personas que puedan acceder a las zonas descritas.
2. La de colocar un aviso con ciertas dimensiones y requisitos en los lugares en los que esté prohibido fumar, dirigida a los propietarios o administradores.
3. La de velar por el cumplimiento de esta resolución, dirigida exclusivamente a los propietarios, empleadores o administradores de los lugares en lo que está prohibido fumar.
Igualmente, la resolución da definiciones amplísimas de «lugares públicos», «lugar de trabajo» y «áreas interiores», con el claro de objetivo de arrastrar la prohibición al mayor número de lugares posible, hasta el punto que una interpretación lo bastante extensiva podría incluir en «lugar de trabajo» la propia residencia de una persona, en cuyo caso la persona debería estar en la obligación de colocar el aviso de 80x50cm. que diga «no fumar».
Consideraciones penales
Para analizar jurídicamente este instrumento es importante tener en cuenta los principios generales del Derecho, sobre todo el nullum crimen sine lege del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de 1999: sólo la Ley puede crear delitos y establecer penas. Esta máxima no sólo incluye a la consecuencia jurídica de la norma, sino que debe abarcar también a su supuesto de hecho. Asimismo, hay que recordar el concepto de delito de peligro abstracto, como se dijo al principio, cuyo objetivo es castigar conductas que posible y estadísticamente tienden a producir un daño en la sociedad; se trata de una presunción iure et de iure de peligro y, como tal, es inconstitucional por violar el principio del hecho.
En el artículo 6 se dispone el verdadero problema de la resolución, y lo que la hace inconstitucional, inútil y, por demás, absurda: las sanciones. Sin duda, este acto administrativo de rango sub legal forma parte de alguna ley penal en blanco que quedó flotando en el ordenamiento jurídico esperando a que le asignasen un supuesto de hecho. La resolución no especifica ninguna sanción (probablemente cuidándose las espaldas del principio de legalidad) sino que hace referencia a las «sanciones previstas en el ordenamiento jurídico vigente»; surge entonces la necesidad de encontrar cuáles son, en vista de que la prohibición de fumar no la encontraremos en el Código Penal ni en ninguna otra ley. La ministra Eugenia Sader responde en la prensa amenazando con sancionar a quienes incumplan la norma con «multas de doce a dos mil quinientas unidades tributarias», esta sanción está contemplada en el parágrafo único del artículo 66 de la Ley Orgánica de Salud (LOS) de 1998 (en efecto, una ley penal en blanco) que habla de:
«incumplimiento o violación de las normas que regulan la calidad de los procesos de producción, almacenamiento, comercialización, transporte y expendio de los bienes de uso y productos de consumo humano, de origen animal o vegetal, y de los materiales, equipos, establecimientos e industrias destinadas a actividades relacionadas con la atención médica y el saneamiento ambiental»
Es éste el fundamento legal en el que supuestamente se ampara la punibilidad en la Resolución 030; aquí es donde encontramos el disfraz de legalidad que se le trató de dar a este acto administrativo, transgresor del principio de reserva legal en tanto que crea un nuevo supuesto de hecho (un delito, falta o infracción, en esencia) cuya regulación corresponde única y exclusivamente al Poder Legislativo.
Apartándonos de la problemática de las leyes penales en blanco y de su manifiesta inconstitucionalidad, cabe analizar si realmente la prohibición de fumar podría subsumirse en el artículo 66 de la LOS. Iremos analizando cada una de las obligaciones enumeradas supra para concluir cuáles pueden ser o no punibles a través del artículo 6 de la Resolución 030. En primer lugar podemos descartar la tercera, ya que en ninguna parte se habla de velar por el cumplimiento del acto administrativo en comentario. Sigue la posibilidad de que la prohibición general de no fumar pueda ser castigada con multa de doce a dos mil quinientas unidades tributarias: a esto tenemos que decir que no, por cuanto el consumo de cigarrillos no constituye una «violación de normas que regulen la calidad de los procesos de producción, almacenamiento, comercialización, transporte y expendio de los bienes de uso y productos de consumo humano», de modo que la multa no puede aplicarse a los fumadores como tal. Resta analizar si los propietarios o administradores que no coloquen el cartel descrito en la resolución pueden ser sometidos a esta sanción, y para esto corresponde una interpretación más teleológica del artículo 66 de la LOS; es evidente que la intención del legislador de 1998 con este artículo (relacionado con la contraloría sanitaria) era proteger el control de calidad durante las dos primeras series de operaciones del proceso económico: la producción y la distribución de bienes o servicios relacionados con la salud, ergo, no puede decirse que no colocar el aviso sea meritorio de una multa según el artículo 66 eiúsdem.
Nos quedamos entonces con un supuesto de hecho sin consecuencia jurídica. A los ojos de la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen, no estaríamos ni siquiera en frente de una norma jurídica, y en ello él tendría la razón.
Consideraciones administrativas
En cuanto al acto administrativo en sí mismo, es necesario revisar la lista de vicios que presenta esta resolución.
En el sujeto: Existe una manifiesta incompetencia constitucional en la Resolución 030 por cuanto la creación de delitos y penas (que es lo que busca) es una atribución exclusiva del Poder Legislativo, por lo que existe una usurpación de funciones por parte del Poder Ejecutivo que acarrea la nulidad absoluta del acto, de acuerdo al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).
En el objeto: El objetivo inmediato de este acto administrativo es prohibir y sancionar una conducta, algo totalmente imposible e írrito para el Ministerio de Salud en virtud del principio de legalidad (la Administración Pública sólo podrá actuar en los ámbitos que le asigne expresamente la Ley, y éste no es uno de ellos). Este vicio también acarrea la nulidad absoluta.
En la causa: En el preámbulo de la Resolución 030 se mencionan muchas estadísticas de estudios relacionados con el humo del tabaco y el fenómeno de los llamados «fumadores pasivos», lo cierto es que muchos de estos estudios han sido demostrados como falsos en varias ocasiones, hasta el punto en que hoy en día no existe ni un solo estudio científico serio que demuestre un verdadero peligro grave a la salud del humo de tabaco que no es inhalado directamente a través del cigarrillo; más bien, otros estudios han demostrado lo contrario, y sin embargo éstos no fueron valorados al momento de tomar esta decisión. No ahondaré en otros aspectos de política criminal porque escapan del ámbito de este ensayo, me limitaré a los que ya fueron mencionados tan someramente. Si bien la LOPA no prevé al falso supuesto de hecho como causa de nulidad absoluta, la jurisprudencia se ha inclinado a considerarlo como tal.
En la finalidad: El artículo 1 de la Resolución 030 habla de que la finalidad del acto es «proteger la salud de la población», refiriéndose al complicado concepto de salud pública. La dificultad de saber qué es la salud pública, aunada a la noción de delitos de peligro abstracto (desarrollada supra), nos hace preguntarnos cuál será el verdadero fin de esta prohibición. En todo caso, la desviación de poder, de ser comprobada, es otra causa de nulidad.
Todos estos vicios de fondo sólo pueden llevar a la anulación total y absoluta de este acto administrativo, haciéndolo desaparecer del universo jurídico con efectos retroactivos.
De lo que está en juego
La prohibición de fumar es un atentado a las libertades constitucionales. Permitir que dispositivos jurídicos como éste sean publicados y aplicados sin ninguna oposición es justificar la cantidad de normas inconstitucionales que existen hoy en día en nuestro ordenamiento, y en contra de las cuales los profesionales del Derecho han estado luchando a través de la Doctrina y de los medios jurisdiccionales desde hace tantos años. Es triste observar, en cambio, cómo muchos, tanto abogados como legos, aplauden y elogian la Resolución 030 actuando de acuerdo a sus propias preferencias personales e ignorando cualquier clase de análisis objetivo que permita llegar a una conclusión seria y sobria acerca de este asunto.
Tal vez se pueda ceder en el hecho de que este tipo de restricciones son necesarias ¬–si bien sigue siendo un tema harto discutible¬–, pero eso no elimina a la libertad y a la propiedad como pilares fundamentales del Estado de Derecho. El que en un establecimiento se permita o no fumar es una decisión exclusiva del dueño del lugar, y mal puede venir el Estado a romper la esfera de intimidad por la que está protegido todo ciudadano, derecho inherente a nuestra condición de seres humanos. Es por demás ridículo obligar a estas personas a colocar semejante cartel desproporcionado en sus propiedades con el único objeto de reprobar a los fumadores por adoptar una conducta en pleno ejercicio de sus libertades civiles y naturales.
La Resolución 030 viola el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde se establece el principio de nullum crimen sine lege, conocido también como la reserva legal: los delitos, faltas o infracciones y sus penas únicamente pueden ser establecidos mediante una ley, y éste no es el caso. Si se considerase al artículo 66 de la LOS como una norma penal en blanco (obviando la problemática constitucional a la que se hizo referencia) que remite su supuesto de hecho a otra norma de rango sub legal, ni siquiera se podría subsumir a la Resolución 030 en este artículo porque la contraloría sanitaria (de la manera en que aparece en la disposición mencionada) no es lo bastante amplia como para abarcar el consumo de tabaco, ni la supuesta situación de deber que tienen los propietarios con respecto a sus clientes. Se hace de esta manera inconstitucional cualquier tipo de sanción que pretenda hacer cumplir esta resolución, tanto así que este instrumento ni siquiera merece ser calificado como norma jurídica. El acto administrativo per se, además, está viciado de inconstitucionalidades en todos sus elementos de fondo, por lo que tampoco podría decirse que esta resolución en efecto existe: la nulidad absoluta produce efectos retroactivos que terminan por borrar totalmente a estas disposiciones del mundo jurídico. Quod erat demonstrandum.
Es cuestión de decidir si nociones tan indeterminadas como «salud pública» o «peligro abstracto» son las que deben regir en nuestro ordenamiento jurídico, en lugar de principios básicos como la legalidad, la reserva legal y la plenitud hermética. Empezar a ceder libertades solamente porque ciertas conductas «molestan» a la sociedad es más peligroso que el menos de 10% de la nicotina de un cigarrillo que inhalan los fumadores pasivos, ya que por esas libertades ha luchado la humanidad desde la modernidad hasta los tiempos contemporáneos, y deben permanecer intactas para el más óptimo desenvolvimiento de la personalidad y el desarrollo del país. Yo sólo espero que, si esto se queda así por la insistencia de la gente en prohibir el cigarrillo, no vengan luego ellos mismos a quejarse cuando se prohíba comer carne roja o usar combustibles, pues tal sería una manifestación de hipocresía tan grande que bien se merecerán la pérdida de su derecho humano a la libertad, que tan felizmente han cedido.
2 de junio de 2011