Ante la Resoluci\u00f3n 030 del Ministerio de Salud se ha formado una pol\u00e9mica fundamental entre dos bienes jur\u00eddicos: la salud p\u00fablica y la libertad; la prohibici\u00f3n de fumar \u00aben \u00e1reas interiores de los lugares p\u00fablicos y en los lugares de trabajo\u00bb (como se expresa el art\u00edculo 3 ei\u00fasdem) consiste, en esencia, en un sacrificio del segundo en pro de la realizaci\u00f3n del primero, ampar\u00e1ndose en lo que en Derecho Penal se conoce como delitos de peligro abstracto, concepto criticable desde muchos puntos de vista pero aceptado por cierta doctrina como una \u00abnecesidad\u00bb de pol\u00edtica criminal.
\nLa Resoluci\u00f3n de Ambientes Libres de Humo de Tabaco, como ha sido llamada, adolece tambi\u00e9n de una serie de vicios constitucionales y legales que la hace de imposible e ilegal cumplimiento, como se desarrollar\u00e1 infra, por lo que su aplicaci\u00f3n ser\u00eda una nueva afrenta al orden jur\u00eddico establecido y a nuestro Estado de Derecho.<\/p>\n
De la Resoluci\u00f3n 030<\/p>\n
En s\u00edntesis, el acto administrativo que da origen a esta supuesta prohibici\u00f3n (que fue publicado en Gaceta Oficial N\u00ba 383.910 del 2 de marzo de 2011) consta de siete art\u00edculos breves que establecen tres obligaciones:
\n1.\tLa de no fumar en \u00e1reas interiores de lugares p\u00fablicos o de trabajo, dirigida a todas las personas que puedan acceder a las zonas descritas.
\n2.\tLa de colocar un aviso con ciertas dimensiones y requisitos en los lugares en los que est\u00e9 prohibido fumar, dirigida a los propietarios o administradores.
\n3.\tLa de velar por el cumplimiento de esta resoluci\u00f3n, dirigida exclusivamente a los propietarios, empleadores o administradores de los lugares en lo que est\u00e1 prohibido fumar.
\nIgualmente, la resoluci\u00f3n da definiciones ampl\u00edsimas de \u00ablugares p\u00fablicos\u00bb, \u00ablugar de trabajo\u00bb y \u00ab\u00e1reas interiores\u00bb, con el claro de objetivo de arrastrar la prohibici\u00f3n al mayor n\u00famero de lugares posible, hasta el punto que una interpretaci\u00f3n lo bastante extensiva podr\u00eda incluir en \u00ablugar de trabajo\u00bb la propia residencia de una persona, en cuyo caso la persona deber\u00eda estar en la obligaci\u00f3n de colocar el aviso de 80x50cm. que diga \u00abno fumar\u00bb.<\/p>\n
Consideraciones penales<\/p>\n
Para analizar jur\u00eddicamente este instrumento es importante tener en cuenta los principios generales del Derecho, sobre todo el nullum crimen sine lege del numeral 6 del art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n de 1999: s\u00f3lo la Ley puede crear delitos y establecer penas. Esta m\u00e1xima no s\u00f3lo incluye a la consecuencia jur\u00eddica de la norma, sino que debe abarcar tambi\u00e9n a su supuesto de hecho. Asimismo, hay que recordar el concepto de delito de peligro abstracto, como se dijo al principio, cuyo objetivo es castigar conductas que posible y estad\u00edsticamente tienden a producir un da\u00f1o en la sociedad; se trata de una presunci\u00f3n iure et de iure de peligro y, como tal, es inconstitucional por violar el principio del hecho.
\nEn el art\u00edculo 6 se dispone el verdadero problema de la resoluci\u00f3n, y lo que la hace inconstitucional, in\u00fatil y, por dem\u00e1s, absurda: las sanciones. Sin duda, este acto administrativo de rango sub legal forma parte de alguna ley penal en blanco que qued\u00f3 flotando en el ordenamiento jur\u00eddico esperando a que le asignasen un supuesto de hecho. La resoluci\u00f3n no especifica ninguna sanci\u00f3n (probablemente cuid\u00e1ndose las espaldas del principio de legalidad) sino que hace referencia a las \u00absanciones previstas en el ordenamiento jur\u00eddico vigente\u00bb; surge entonces la necesidad de encontrar cu\u00e1les son, en vista de que la prohibici\u00f3n de fumar no la encontraremos en el C\u00f3digo Penal ni en ninguna otra ley. La ministra Eugenia Sader responde en la prensa amenazando con sancionar a quienes incumplan la norma con \u00abmultas de doce a dos mil quinientas unidades tributarias\u00bb, esta sanci\u00f3n est\u00e1 contemplada en el par\u00e1grafo \u00fanico del art\u00edculo 66 de la Ley Org\u00e1nica de Salud (LOS) de 1998 (en efecto, una ley penal en blanco) que habla de:
\n\u00abincumplimiento o violaci\u00f3n de las normas que regulan la calidad de los procesos de producci\u00f3n, almacenamiento, comercializaci\u00f3n, transporte y expendio de los bienes de uso y productos de consumo humano, de origen animal o vegetal, y de los materiales, equipos, establecimientos e industrias destinadas a actividades relacionadas con la atenci\u00f3n m\u00e9dica y el saneamiento ambiental\u00bb
\nEs \u00e9ste el fundamento legal en el que supuestamente se ampara la punibilidad en la Resoluci\u00f3n 030; aqu\u00ed es donde encontramos el disfraz de legalidad que se le trat\u00f3 de dar a este acto administrativo, transgresor del principio de reserva legal en tanto que crea un nuevo supuesto de hecho (un delito, falta o infracci\u00f3n, en esencia) cuya regulaci\u00f3n corresponde \u00fanica y exclusivamente al Poder Legislativo.
\nApart\u00e1ndonos de la problem\u00e1tica de las leyes penales en blanco y de su manifiesta inconstitucionalidad, cabe analizar si realmente la prohibici\u00f3n de fumar podr\u00eda subsumirse en el art\u00edculo 66 de la LOS. Iremos analizando cada una de las obligaciones enumeradas supra para concluir cu\u00e1les pueden ser o no punibles a trav\u00e9s del art\u00edculo 6 de la Resoluci\u00f3n 030. En primer lugar podemos descartar la tercera, ya que en ninguna parte se habla de velar por el cumplimiento del acto administrativo en comentario. Sigue la posibilidad de que la prohibici\u00f3n general de no fumar pueda ser castigada con multa de doce a dos mil quinientas unidades tributarias: a esto tenemos que decir que no, por cuanto el consumo de cigarrillos no constituye una \u00abviolaci\u00f3n de normas que regulen la calidad de los procesos de producci\u00f3n, almacenamiento, comercializaci\u00f3n, transporte y expendio de los bienes de uso y productos de consumo humano\u00bb, de modo que la multa no puede aplicarse a los fumadores como tal. Resta analizar si los propietarios o administradores que no coloquen el cartel descrito en la resoluci\u00f3n pueden ser sometidos a esta sanci\u00f3n, y para esto corresponde una interpretaci\u00f3n m\u00e1s teleol\u00f3gica del art\u00edculo 66 de la LOS; es evidente que la intenci\u00f3n del legislador de 1998 con este art\u00edculo (relacionado con la contralor\u00eda sanitaria) era proteger el control de calidad durante las dos primeras series de operaciones del proceso econ\u00f3mico: la producci\u00f3n y la distribuci\u00f3n de bienes o servicios relacionados con la salud, ergo, no puede decirse que no colocar el aviso sea meritorio de una multa seg\u00fan el art\u00edculo 66 ei\u00fasdem.
\nNos quedamos entonces con un supuesto de hecho sin consecuencia jur\u00eddica. A los ojos de la teor\u00eda pura del Derecho de Hans Kelsen, no estar\u00edamos ni siquiera en frente de una norma jur\u00eddica, y en ello \u00e9l tendr\u00eda la raz\u00f3n.<\/p>\n
Consideraciones administrativas<\/p>\n
En cuanto al acto administrativo en s\u00ed mismo, es necesario revisar la lista de vicios que presenta esta resoluci\u00f3n.
\nEn el sujeto: Existe una manifiesta incompetencia constitucional en la Resoluci\u00f3n 030 por cuanto la creaci\u00f3n de delitos y penas (que es lo que busca) es una atribuci\u00f3n exclusiva del Poder Legislativo, por lo que existe una usurpaci\u00f3n de funciones por parte del Poder Ejecutivo que acarrea la nulidad absoluta del acto, de acuerdo al art\u00edculo 19 de la Ley Org\u00e1nica de Procedimientos Administrativos (LOPA).
\nEn el objeto: El objetivo inmediato de este acto administrativo es prohibir y sancionar una conducta, algo totalmente imposible e \u00edrrito para el Ministerio de Salud en virtud del principio de legalidad (la Administraci\u00f3n P\u00fablica s\u00f3lo podr\u00e1 actuar en los \u00e1mbitos que le asigne expresamente la Ley, y \u00e9ste no es uno de ellos). Este vicio tambi\u00e9n acarrea la nulidad absoluta.
\nEn la causa: En el pre\u00e1mbulo de la Resoluci\u00f3n 030 se mencionan muchas estad\u00edsticas de estudios relacionados con el humo del tabaco y el fen\u00f3meno de los llamados \u00abfumadores pasivos\u00bb, lo cierto es que muchos de estos estudios han sido demostrados como falsos en varias ocasiones, hasta el punto en que hoy en d\u00eda no existe ni un solo estudio cient\u00edfico serio que demuestre un verdadero peligro grave a la salud del humo de tabaco que no es inhalado directamente a trav\u00e9s del cigarrillo; m\u00e1s bien, otros estudios han demostrado lo contrario, y sin embargo \u00e9stos no fueron valorados al momento de tomar esta decisi\u00f3n. No ahondar\u00e9 en otros aspectos de pol\u00edtica criminal porque escapan del \u00e1mbito de este ensayo, me limitar\u00e9 a los que ya fueron mencionados tan someramente. Si bien la LOPA no prev\u00e9 al falso supuesto de hecho como causa de nulidad absoluta, la jurisprudencia se ha inclinado a considerarlo como tal.
\nEn la finalidad: El art\u00edculo 1 de la Resoluci\u00f3n 030 habla de que la finalidad del acto es \u00abproteger la salud de la poblaci\u00f3n\u00bb, refiri\u00e9ndose al complicado concepto de salud p\u00fablica. La dificultad de saber qu\u00e9 es la salud p\u00fablica, aunada a la noci\u00f3n de delitos de peligro abstracto (desarrollada supra), nos hace preguntarnos cu\u00e1l ser\u00e1 el verdadero fin de esta prohibici\u00f3n. En todo caso, la desviaci\u00f3n de poder, de ser comprobada, es otra causa de nulidad.
\nTodos estos vicios de fondo s\u00f3lo pueden llevar a la anulaci\u00f3n total y absoluta de este acto administrativo, haci\u00e9ndolo desaparecer del universo jur\u00eddico con efectos retroactivos.<\/p>\n
De lo que est\u00e1 en juego<\/p>\n
La prohibici\u00f3n de fumar es un atentado a las libertades constitucionales. Permitir que dispositivos jur\u00eddicos como \u00e9ste sean publicados y aplicados sin ninguna oposici\u00f3n es justificar la cantidad de normas inconstitucionales que existen hoy en d\u00eda en nuestro ordenamiento, y en contra de las cuales los profesionales del Derecho han estado luchando a trav\u00e9s de la Doctrina y de los medios jurisdiccionales desde hace tantos a\u00f1os. Es triste observar, en cambio, c\u00f3mo muchos, tanto abogados como legos, aplauden y elogian la Resoluci\u00f3n 030 actuando de acuerdo a sus propias preferencias personales e ignorando cualquier clase de an\u00e1lisis objetivo que permita llegar a una conclusi\u00f3n seria y sobria acerca de este asunto.
\nTal vez se pueda ceder en el hecho de que este tipo de restricciones son necesarias \u00ac\u2013si bien sigue siendo un tema harto discutible\u00ac\u2013, pero eso no elimina a la libertad y a la propiedad como pilares fundamentales del Estado de Derecho. El que en un establecimiento se permita o no fumar es una decisi\u00f3n exclusiva del due\u00f1o del lugar, y mal puede venir el Estado a romper la esfera de intimidad por la que est\u00e1 protegido todo ciudadano, derecho inherente a nuestra condici\u00f3n de seres humanos. Es por dem\u00e1s rid\u00edculo obligar a estas personas a colocar semejante cartel desproporcionado en sus propiedades con el \u00fanico objeto de reprobar a los fumadores por adoptar una conducta en pleno ejercicio de sus libertades civiles y naturales.
\nLa Resoluci\u00f3n 030 viola el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n de la Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela, en donde se establece el principio de nullum crimen sine lege, conocido tambi\u00e9n como la reserva legal: los delitos, faltas o infracciones y sus penas \u00fanicamente pueden ser establecidos mediante una ley, y \u00e9ste no es el caso. Si se considerase al art\u00edculo 66 de la LOS como una norma penal en blanco (obviando la problem\u00e1tica constitucional a la que se hizo referencia) que remite su supuesto de hecho a otra norma de rango sub legal, ni siquiera se podr\u00eda subsumir a la Resoluci\u00f3n 030 en este art\u00edculo porque la contralor\u00eda sanitaria (de la manera en que aparece en la disposici\u00f3n mencionada) no es lo bastante amplia como para abarcar el consumo de tabaco, ni la supuesta situaci\u00f3n de deber que tienen los propietarios con respecto a sus clientes. Se hace de esta manera inconstitucional cualquier tipo de sanci\u00f3n que pretenda hacer cumplir esta resoluci\u00f3n, tanto as\u00ed que este instrumento ni siquiera merece ser calificado como norma jur\u00eddica. El acto administrativo per se, adem\u00e1s, est\u00e1 viciado de inconstitucionalidades en todos sus elementos de fondo, por lo que tampoco podr\u00eda decirse que esta resoluci\u00f3n en efecto existe: la nulidad absoluta produce efectos retroactivos que terminan por borrar totalmente a estas disposiciones del mundo jur\u00eddico. Quod erat demonstrandum.
\nEs cuesti\u00f3n de decidir si nociones tan indeterminadas como \u00absalud p\u00fablica\u00bb o \u00abpeligro abstracto\u00bb son las que deben regir en nuestro ordenamiento jur\u00eddico, en lugar de principios b\u00e1sicos como la legalidad, la reserva legal y la plenitud herm\u00e9tica. Empezar a ceder libertades solamente porque ciertas conductas \u00abmolestan\u00bb a la sociedad es m\u00e1s peligroso que el menos de 10% de la nicotina de un cigarrillo que inhalan los fumadores pasivos, ya que por esas libertades ha luchado la humanidad desde la modernidad hasta los tiempos contempor\u00e1neos, y deben permanecer intactas para el m\u00e1s \u00f3ptimo desenvolvimiento de la personalidad y el desarrollo del pa\u00eds. Yo s\u00f3lo espero que, si esto se queda as\u00ed por la insistencia de la gente en prohibir el cigarrillo, no vengan luego ellos mismos a quejarse cuando se proh\u00edba comer carne roja o usar combustibles, pues tal ser\u00eda una manifestaci\u00f3n de hipocres\u00eda tan grande que bien se merecer\u00e1n la p\u00e9rdida de su derecho humano a la libertad, que tan felizmente han cedido.<\/p>\n
2 de junio de 2011<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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